建設工程施工合同無效情形下債權轉讓效力性分析

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一、引言

? ?社會經濟生活中，常見的債權轉讓行為通常是轉讓人將基于買賣、借貸等合同享有的債權轉讓給第三人。但當復雜的建設工程施工關系疊加債權轉讓行為，就會因建設工程施工復雜屬性而導致諸多不確定的法律效果，換言之，建設工程施工關系中建設工程款債權轉讓存在著較多的不確定性和爭議之處。如建設工程施工合同（下簡稱“施工合同”）無效情形下債權轉讓是否有效，或者有效情形下如何確定？這些都給實務中建設工程施工合同債權轉讓雙方帶了不少困惑，也就促成了筆者試就這些問題進行討論并具以成文，以供討論和交流。

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二、建設工程施工合同無效實際債權債務關系性質的界定

? ?根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“建設工程合同司法解釋”）第2條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”?建設工程施工合同經常出現違法分包、掛靠、內部承包等造成建設工程施工合同無效的情形，但工程竣工驗收合格的，實際施工人仍然可以主張工程款。申言之，在建設工程施工合同無效情形下，實際施工人并未因合同無效而喪失了“施工合同”項下的建設工程款等債權，根據該條規定在滿足建設工程竣工驗收合格條件下仍然可以參照已簽訂的施工合同主張基于工程款而形成的債權。但是該等債權債務究竟在法律上屬于何種性質，實務當中存在著爭議。

? ?部分律師認為在施工合同無效情形下，實際施工人依照建設工程合同司法解釋第2條享有的建設工程款債權，因為基礎合同無效，已經不屬于基于合同所享有的債權，而更類似于建設工程合同司法解釋根據實際施工人身份賦予其享有的債權，這種債權更具有身份屬性，即屬于具備人身屬性的債權而非合同性質的債權。我們認為該種觀點看似合理，但是仔細推敲發現卻并不成立。事實上最高院已在相應案例中對此作出了界定。

? ?在“黃裕明與汕頭經濟特區保稅區管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設工程施工合同糾紛再審案”最高院對于施工合同無效情形下建設工程款債權債務性質作出了界定：“《建設工程解釋》第2條關于‘建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持’的規定，振僑集團作為承包人，仍可請求保稅區（發包人）參照合同約定支付工程價款。但此工程價款償付之債務，非根據合同原因，而是直接基于法律規定。質言之，該債務性質為承攬合同項下的特殊法定債務?！笨梢?，最高院將施工合同無效情形下建設工程款債權界定為一種特殊法定債權，而非具有人身屬性的債權。誠然，在建設工程施工合同違法無效后，實際施工人所享有的債權并非基于“合同”，而是基于法律的直接規定，但同時我們進一步更傾向于認為其更類似于承攬合同項下的法定債權，原因如下述三方面：

? ?其一，施工合同無效，實際施工人喪失了依據施工合同主張工程款的依據，但此時建設工程經竣工合格驗收，實際施工人完成了合同項下的承包義務，發包人也獲得了合格的建設工程，于是建設工程合同司法解釋賦予實際施工人獲得參照施工合同取得建設工程款債權，因此屬于法定；其二，雖然施工合同無效，但是根據合同法規定和原理，如果沒有法律明確規定的有名合同，可參照適用類似的有名合同。建設工程合同本就是復雜化了的承攬合同，施工合同無效因其復雜性和技術性，從而對于承包人資質有強制性規定，但是普通的承攬合同并無此要求。雖然施工合同無效，但在實際施工人與違法承包人、發包人或者被掛靠人之間形成了一種事實上的承攬關系。其三，實際施工所享有的建設工程款債權，不具有人身屬性。一般而言，人身性財產權具有高度屬人性，高度的社會化人格特征，如家庭成員間扶養費、撫養費、贍養費，夫妻間的財產權，基于勞動關系領取的退休金、撫恤金、經濟補償金的權利，一般涉及婚姻、繼承、收養、勞動等與身份有關的法律規定的財產權。但實際施工人身份似乎并未達到如前述人身性質財產權利同等高度的屬人性和人格化特征。

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三、建設工程施工合同無效債權轉讓效力性分析

? ?關于建設工程施工合同無效情形下建設工程款債權能否轉讓或者轉讓否有效，實務當中同樣存在著爭議。部分律師基于前面認為實際施工人依照建設工程合同司法解釋第2條享有的債權具有身份屬性債權的前提下，進一步認為該債權屬于《合同法》第79條中依據合同性質不得轉讓的債權：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓?！奔词┕ず贤瑹o效情形下該建設工程款債權不得進行轉讓或者即使進行轉讓也屬于違法法律禁止性規定屬無效情形。

? ?該觀點初看之下具有一定的合理性，仔細考究之卻發現存在著一個基礎漏洞。債權禁止轉讓的情形屬于法律規定情形，只有在法律明確禁止范圍內才屬于禁止轉讓情形?！逗贤ā返?/span>79條大致可以劃分如下：有四種合同權利不得轉讓，第一類如依據債權性質不得轉讓的，包括前述各種具有人身性質的債權如撫養費、贍養費、退休金等；第二類是屬于從權利的債權，從權利依主權利的轉移而轉移，若將從權利和主權利分類而單獨轉讓，則為性質上所不允許；第三類是依合同當事人約定不得轉讓的債權；第四類是依據法律規定不得轉讓的債權，法律規定不得轉讓。合同法沒有明確規定何種債權禁止讓與，所以，依照法律規定不得轉讓的債權是指合同法以外的其他法律中關于債權禁止讓與的規定，例如《擔保法》第61條規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓。

? ?綜上可知，但施工合同無效情形下建設工程款債權并不屬于法律明確規定的禁止情形之內，因此其轉讓或者即使進行轉讓也屬于違法法律禁止性規定為無效的觀點并不成立。在最高院以及不少地方高級人民法院于不同案件中確立的裁判規則均認為：在建設工程施工合同違法分包、掛靠等導致無效情形下，轉讓方與受讓方就債權轉讓達成一致，該債權轉讓并不屬于法律明確規定禁止轉讓的情形，因此該債權轉讓應認定為有效。

? ?在四川省瀘州市第三建筑工程公司與四川青神新久源實業有限公司、石永建、青神縣青竹建筑工程公司債權轉讓合同糾紛再審案中：“被申請人石永建（實際施工人：債權轉讓方））既因掛靠青竹公司建設三萬噸酒精生產技改土建工程而成為新久源公司（發包方）的債權人，亦因掛靠瀘州三建建設康定跑馬山項目工程而成為瀘州三建的債務人（該工程中石永建以瀘州三建名義建設跑馬山工程，因資金不夠向被掛靠人瀘州三鍵借款從而成為債務人），具雙重身份。”后石永建將其對新久源公司享有的債權轉讓給瀘州三建以抵消清償部分債務。該案最高人民法院再審認定：“基于本案已經查明的事實，二審判決認定債權轉讓合法有效，并無不當?！?/span>

? ?在江西高院審理的付培平與黑龍江國利建筑安裝工程有限公司、南昌航空大學，喻天亮建設工程合同糾紛二審中，江西高院認為：“原審法院經審理查明：喻天亮（實際施工人：債權轉讓合同中的甲方）將其對總承包方國利建筑公司享有的債權轉讓與付培平（債權轉讓合同中的乙方）并約定：“甲方轉讓其持有的債權本金金額180萬元整及其所產生的所有利息之債權轉給乙方，以抵償欠乙方款項150萬元?！弊罱K法院終審判定：“國利建筑安裝工程有限公司于本判決生效后十日內向付培平支付所欠工程款及利息”

? ?最高院案例中實際施工人石永建因掛靠導致建設工程施工合同無效，江西高院案例中實際施工人喻天亮因屬于沒有資質，違法分包而導致施工合同無效，但最終最高院和江西高院終審均認為施工而合同無效情形下建設工程款債權轉讓行為有效。以此同時結合以上本文的分析，我們認為施工合同無效情形下實際施工人享有的建設工程款債權并不屬于禁止轉讓的債權，其轉讓應屬有效。

四、建設工程合同無效且債權數額未確定轉讓行為效力性分析

? ?合同最基本的要素包含主體即當事人、客體即標的、數量。債權轉讓的前提之一便是債權債務的形成，那么實務中債權債務在何種情形下才可稱謂法律意義上的“形成”？在建設工程款債權轉讓中，如果建設工程施工合同無效，建設工程款債權轉讓時工程款如果未完成結算即數額未確定，該債權是否可以進行轉讓、轉讓效力如何？

? ?上海市高級人民法院在《關于審理涉及債權轉讓糾紛案件若干問題的解答》（滬高法民二[2006]13號）中對此釋明并認為債權金額未確定或者存在爭議，并不成為債權轉讓合同不生效的抗辯理由：

? ?“三、債權受讓人依據債權轉讓合同，要求債務人履行債務，債務人對債權金額提出異議，債權受讓人以此為由請求確認債權轉讓協議未生效如何處理？債權轉讓合同系債權讓與人與受讓人就債權轉讓達成的協議，如雙方未就合同生效作出特別約定，債權轉讓合同成立即生效。債權受讓人與債務人就債權金額的爭議，不影響債權轉讓協議的生效。因此，一般情形下，債權受讓人不得以債權金額存在爭議為由請求債權轉讓合同不生效。

? ?四、債權受讓人依據債權轉讓合同訴請債務人履行債務，債務人對債權金額的部分提出異議，經審查該異議成立的，法院應如何處理？法院經審理認定債務人對債權金額的部分提出異議成立，則對于沒有異議的債權部分，判決債務人對債權受讓人進行清償。債權受讓人未獲支持的債權部分，應另行向債權讓與人主張違約責任或請求賠償。”

? ?在最高院和其他地區省高院的司法案例中，對于建設工程施工合同中債權數額未確定情形下債權轉讓的效力，同樣持肯定態度，最高院在公報案例中進一步明確，債權轉讓未確定，在法院審理時債權數額確定，同時債權轉讓行為有效。

? ?山東高院在山東火炬房地產開發集團有限公司等訴趙保中等債權轉讓合同糾紛上訴案，一審法院對于未經結算的債權轉讓的效力，認為：“趙保中（債權轉讓合同受讓方）從第三人官菊孫（實際施工人：債權轉讓合同轉讓方）處受讓債權時，由于官菊孫與火炬建安公司、長虹公司（倆公司為總承包方）當時尚未最終結算。因此，官菊孫享有的債權是不確定的，其所享有的債權應當在扣除火炬建安公司、長虹公司代官菊孫對外支付其欠款后才能確定?！倍徤綎|高院表示：“本院認為，判決火炬集團（發包人）在欠付火炬建安公司、長虹公司范圍內直接向趙保中付款并無不當?！痹谧罡咴汗珗蟀咐兾魑髟郎角f有限公司與中建三局建發工程有限公司、中建三局第三建設工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案中，最高院同樣認為：“三公司（承包人：債權轉讓方）履行了部分合同義務，取得了向西岳山莊（發包方）請求支付相應工程款的權利。轉讓行為發生時，三公司的此項債權已經形成，債權數額后被本案鑒定結論所確認。西岳山莊接到三公司的《債權轉移通知書》后，并未對此提出異議，法律、法規亦不禁止建設工程施工合同項下的債權轉讓，債權轉讓毋需征得債務人同意。根據《合同法》第八十條、八十一條的規定，本院確認涉案債權轉讓合法有效，建發公司（債權轉讓受讓方）因此受讓三公司對西岳山莊的債權及從權利。”?

? ?綜上，我們認為只要債權已經形成，即存在確定債權債務關系，不管債權的具體數額是多少，債權人都可以將之轉讓給第三人，該債權轉讓合同是有效的。可見建設工程施工合同債權轉讓中債權債務關系的形成，并非以數額確定為前提，在債權債務真實情況下，債權債務人的確定便意味著可轉讓債權的形成。

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五、結論

? ?一言以蔽之，根據以上本文的分析和論證，結合最高人民法院和各省高院在審判中形成的裁判規則和司法政策，我們認為即使在建設工程施工合同無效情形下，建設工程經竣工驗收合格，實際施工人轉讓其享有的建設工程款債權行為有效；前述條件下，即使在建設工程款未完成最終結算，建設工程款數額未確定情形下，實際施工人與第三人達成債權轉讓合意，債權債務關系就此形成，債權轉讓協議同樣有效。

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