非建筑領域個人承包經營中招用的勞動者，勞動關系如何認定?

1、問題提出

王某起訴某教育培訓機構，請求確認雙方存在勞動關系。但該教育培訓機構認為，王某雖系在該教育機構下屬的分部從事教育培訓工作，但該分部系由趙某承包經營，教育培訓機構與趙某簽訂有書面承包經營協議，且根據相關規定，用人單位將經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者與發包方不存在勞動關系，發包方僅僅在勞動者發生工傷時承擔工傷保險責任，故王某與教育培訓機構不存在勞動關系。

2、律師分析

實踐中，企業實行個人承包經營較為常見。所謂個人承包經營，是指發包單位與個人承包經營者約定，將發包單位的全部或部分經營管理權在一定期限內交給個人承包經營者，由該個人承包經營者對承包事項進行經營管理。一般的，發包單位固定收取個人承包經營者上交的承包費用，個人承包經營者對承包事項自負盈虧。

個人承包經營者在承包經營期間，往往根據經營需要會招用人員來完成有關工作。而對于該招用的勞動者，是否與發包單位存在勞動關系，爭議較大。發包單位通常以其存在承包約定、未直接招用勞動者等為由，不認可其與個人承包經營者招用的勞動者存在勞動關系。本文案例中，發包單位還提出了相關的裁判規定。其依據的裁判規定，在本地區主要為：

一、最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》(法辦[2011]442號)第五十九條建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。

二、江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見(二)》(蘇高法審委[2011]14號)第十條 建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持。

但我們認為，上述裁判規定有其本身特定的適用范圍，不能推而廣之適用于任何的個人承包經營場合。

在建筑領域(指建筑施工、礦山企業等)，建筑發包單位將工程發包給個人(俗稱“包工頭”)，本質是一種承攬法律關系，發包單位通過發包獲得包工頭提供的工程成果。在費用結算方面，包工頭一般也不上交承包費，而是與發包單位對工程成果按價結算。由于建筑行業具有很強的時段性、地域性，其行業特征決定了人員的流動性極大。如果將包工頭招用的人員均確認與建筑發包單位之間形成勞動關系，一是建筑單位無力負擔龐大、固定的建筑人員隊伍;二是勞動者也無法保證有充足的工作量從而獲得足夠勞動收入。

在非建筑領域個人承包經營中，個人承包經營者通常利用發包單位的場地、設備進行經營，甚至有時還會使用發包單位配置的人員，但一般對外是以發包單位名義從事經營，包括招用人員。從發包單位角度來看，個人承包經營者不具備用工主體資格，其承包經營的業務仍屬于發包單位的業務組成部分，發包單位對承包經營者的承包經營仍不可避免地進行可控管理，對其招用的員工亦有管理的權利與義務。從招用的勞動者的角度來看，其可能受承包人招用并由其支付工資，但其工作的完成與發包單位提供的生產資料密不可分，與此同時又受發包單位或代表發包單位履行職責的承包經營者的統一管理，其提供的勞動是發包單位經營業務的組成部分。在上述情形下，應當認定發包單位與承包經營者招用的人員形成事實勞動關系，不應以個人承包經營為由否定該勞動關系。

在常州市新北區人民法院(2018)蘇0411民初6975號——原告周曉冬與被告常州鋼構建設工程有限公司、第三人許逸明勞動爭議糾紛一案中，法院認為，本案的爭議焦點系原被告之間是否為勞動關系，本院認為原被告之間形成勞動關系，理由如下：本案中，在被告改制前原告及第三人許逸明均系被告處員工，雖原告與被告之間的勞動合同在改制前既已到期，但此后原告仍在被告處工作且改制后被告未就其與原告之間的勞動關系進行處理，后被告一直為原告繳納社保并發放部分工資，從庭審中當事人提交的承包協議可以明確被告與許逸明之間的承包期從2010年始，而許逸明系于2012年7月才從被告處退休，因此，本案中關于原被告之間勞動關系的認定不能機械的從“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體的其他組織或自然人，勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持”規定的角度來理解，應充分考慮原告及第三人的身份、被告改制時對其與原告之間勞動關系的處理、工資的發放及社保的繳納等因素綜合認定，從原告的角度考慮應認定被告與第三人的承包經營屬于內部行為。

總體而言，我們認為，在認定非建筑領域個人承包經營者招用勞動者的勞動關系認定的爭議中，應當結合勞動者提供的勞動內容是否是發包單位的業務組成部分，勞動者的工作是否利用了發包單位的生產資料，是否受到發包單位的日常管理，勞動者的勞動報酬是否由發包單位發放等具體情形加以分析。